Entidades de serviços liberadas de multa de 50% em casos de ressarcimento de impostos federais negados pela Receita

A Central Brasileira do Setor de Serviços - Cebrasse obteve na 9º Vara Federal de São Paulo liminar possibilitando que seus associados (federações, sindicatos, conselhos e associações de 30 segmentos da prestação nacional de serviços) não se submetam ao pagamento de multa de metade do valor de créditos junto à Receita Federal, decorrente de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido ou de declaração de compensação não homologada. E exceção é para casos de comprovada má-fé, em que deverá ser respeitado o direito prévio à ampla defesa e contraditório (Processo n° 0006919-96.2012.403.6100).

O advogado Percival Maricato, diretor Jurídico da entidade, afirma que a penalidade imposta pela norma impugnada baseia-se no conceito equivocado de que o contribuinte sempre age de má-fé quando ingressa com pedido de restituição ou declaração de compensação posteriormente indeferido. De acordo com ele, isso não acontece na maior parte dos casos, que decorrem de uma natural dissonância de interpretação da legislação entre as partes interessadas.

“Sem esta ação da Cebrasse, a ameaça criada pela lei persistiria, fazendo com que o fisco não fosse obrigado a analisar e satisfazer pretensões legítimas dos cidadãos, o que reduziria a sua carga de trabalho e majoraria indevidamente a arrecadação tributária”, conclui.

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ABAIXO, A ÍNTEGRA DA DECISÃO:

1. DJF - 3ª Região

Disponibilização: terça-feira, 3 de julho de 2012.

Arquivo: 318 Publicação: 2

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - CAPITAL SP SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO 9ª VARA CÍVEL

MANDADO DE SEGURANCA COLETIVO 0006919-96.2012.403.6100 - CENTRAL BRASILEIRA DO SETOR DE SERVICOS - CEBRASSE(SP042143 -PERCIVAL MENON MARICATO E SP207534 - DIOGO TELLES AKASHI) X SUPERINTENDENTE DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA 8 REGIAO(Proc. 2220 - MONICA CRISTINA A L A DE VASCONCELOS) Vistos, em decisão.Central Brasileira do Setor de Serviços - CEBRASSE impetrou o presente Mandado de Segurança Coletivo em face do Superintendente da Receita Federal do Brasil da 8ª Região, visando à concessão de liminar para que sejam suspensos os efeitos concretos do artigo 74, 15 e 17, da Lei nº. 9.430/96.Alega a impetrante, em síntese, que em virtude da alteração do artigo 74 da Lei nº. 9.430/1996, pela Lei nº. 12.249/2010, seus associados foram submetidos ao pagamento de multa isolada no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido, bem como será aplicada multa, neste mesmo percentual, para os casos de declaração de compensação não homologada, na forma dos 15 e 17 do supracitado dispositivo.Assevera a parte impetrante que referidos dispositivos violam direitos assegurados constitucionalmente tais como a dignidade da pessoa, à cidadania e o Estado Democrático de Direito (art. 1º,caput, II e III, da Constituição Federal), o direito de petição (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, da Constiuição Federal), o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LIV e LV), a vedação ao confisco (art. 150, IV), assim como também ferem os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.Inicial acompanhada de documentos (fls. 13/39).Determinou-se a emenda da inicial para retificação do valor da causa e fornecimento do rol de associados (fls. 42), tendo a parte impetrante pedido reconsideração da decisão (fls. 47/56).Às fls. 57/60, este Juízo reconsiderou em parte o despacho de fls. 42 para tornar sem efeito a exigência de apresentação do rol de associados e determinou a intimação do representante da pessoa jurídica de direito público, para manifestação, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, nos termos do 2º do artigo 22 da Lei nº. 12.016/2009.A impetrante comunica a interposição de agravo de instrumento em face da decisão que determinou a correção do valor da causa (fls. 62/76).O representante judicial da autoridade impetrada apresentou manifestação, encartada às fls. 80/98, arguindo preliminar de ilegitimidade ativa e a limitação territorial dos efeitos da decisão em relação à área de competência para fiscalização de autoridade contra a qual foi interposto o mandado de segurança. No mérito, sustenta que a estipulação de novas regras para o ressarcimento e para a compensação administrativas, por mais drásticas que sejam, não fere a ordem constitucional.Vieram os autos conclusos para apreciação da liminar.É o breve relatório. DECIDO.Inicialmente, em relação à preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela União Federal às fls. 80/98, verifica-se que já foi devidamente afastada por meio do despacho de fls. 42.Por outro lado, deve-se levar em conta que os efeitos de ordem eventualmente concedida ficarão adstritos à área de competência para fiscalização da autoridade contra a qual foi interposto o Mandado de Segurança, restando como decorrência lógica desta regra que os associados da parte impetrante não poderão se valer de decisão aqui proferida para vincular autoridades que não integraram a lide.No caso dos autos, o pleito diz respeito ao afastamento da imposição de multa prevista em lei, diante da alteração introduzida pela Lei n.º 12.249/10 no artigo 74, 15 e 17, da Lei nº. 9.430/96.O artigo 142 do Código Tributário Nacional estabelece que a atividade administrativa tributária de lançamento é vinculada e obrigatória, o que significa dizer que, tendo conhecimento da ocorrência do fato que ensejaria a aplicação da multa referida, a autoridade administrativa não poderia deixar de proceder a respectiva cobrança, sendo, portanto, viável a impetração deste Mandado de Segurança Preventivo. Claro está que a parte impetrante não teria de esperar que se concretizasse a ameaça desta cobrança para fazer valer seu direito de ação. Sobre o tema, transcrevo a título de exemplo o seguinte precedente jurisprudencial:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRETENSÃO DE SE OBSTAR A COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA. VIABILIDADE, PORQUANTO CARACTERIZADO O JUSTO RECEIO. 1 Com o advento de nova legislação alterando os critérios para a cobrança do tributo, é de se presumir que, em vista da estrita legalidade tributária, a autoridade fiscal cumprirá a lei. Com lastro nesse fato, é inegável o cabimento do mandado de segurança preventivo para obstar ação concreta do agente arrecadador, afastada, por conseguinte, a alegada impetração contra lei em tese (REsp 207.270/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 20.9.2004; REsp 619.889/BA, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 26.2.2007). 2. Agravo regimental desprovido.(STJ - Primeira Turma - AGA 955592, Rel. DENISE ARRUDA, DJE 31/03/2008).Indo adiante, na atual redação do artigo 74 da Lei 9.430/1996, com as alterações promovidas pela Lei nº. 12.249/10:Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei n.º 10.637, de 2002)(...) 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. (Incluído pela Lei n.º 12.249, de 2010) 16. O percentual da multa de que trata o 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei n.º 12.249, de 2010) 17. Aplica-se a multa prevista no 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei n.º 12.249, de 2010)Como dito, os 15 e 17 supra, em negrito, foram acrescentados ao artigo 74 da Lei nº. 9.430/96 por força do disposto no artigo 62 da Lei nº. 12.249/10. Por sua vez, visando à regulamentação dos dispositivos legais acrescentados ao artigo 74 da Lei nº. 9.430/96, foi expedida a Instrução Normativa SRF nº. 1.067/2010, atribuindo nova redação à IN SRF nº. 900/2008, cuja redação dos dispositivos que aqui interessa passou a ser a seguinte:Art. 29-A. Será aplicada, mediante lançamento de ofício, multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. (Incluído pela Instrução Normativa RFB n.º 1.067, de 24 de agosto de 2010)Parágrafo único. O percentual da multa de que trata o caput será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Instrução Normativa RFB n.º 1.067, de 24 de agosto de 2010)(...)Art. 38. O tributo objeto de compensação não homologada será exigido com os respectivos acréscimos legais. 1º Sem prejuízo do disposto no caput, será exigida do sujeito passivo, mediante lançamento de ofício, multa isolada, nos seguintes percentuais: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB n.º 1.067, de 24 de agosto de 2010)I - de 50% (cinquenta por cento), sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não-homologada; ou (Redação dada pela Instrução Normativa RFB n.º 1.067, de 24 de agosto de 2010)II - de 150% (cento e cinquenta por cento), sobre o valor total do débito tributário indevidamente compensado, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB n.º 1.067, de 24 de agosto de 2010) 2º As multas a que se referem os incisos I e II do 1º passarão a ser de, respectivamente, 75% (setenta e cinco por cento) e 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), nos casos de não-atendimento, pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos ou arquivos magnéticos. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB n.º 1.067, de 24 de agosto de 2010)Em uma análise detalhada das normas acima transcritas, percebe-se que a multa de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido ou de declaração de compensação não homologada, ressalvada a hipótese de falsidade da declaração (caso em que a multa atinge o patamar de 100%), incidirá sempre que ocorrer o simples indeferimento do pedido administrativo de restituição ou compensação, independentemente da existência de má-fé por parte do contribuinte. A corroborar tal conclusão, informa a própria autoridade coatora que, uma vez constatada a não homologação da compensação ou o indeferimento do pedido de ressarcimento, a autoridade impetrada aplicará a multa isolada, exatamente como disposto na IN 900/08, bem como na Lei 9.430/96.Ora, partindo desta premissa, afigura-nos que a aplicação literal dos dispositivos combatidos ofenderia frontalmente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. A uma, porque não há que se falar em qualquer prejuízo ao Fisco quando do indeferimento do pedido administrativo de restituição ou compensação, mostrando-se desnecessária e inadequada a imposição da multa isolada pelo simples indeferimento do pedido do contribuinte - sendo que a necessidade e a adequação, ao lado da proporcionalidade em sentido estrito, compõem a estrutura conceitual do princípio da proporcionalidade. A duas, porque a aplicação da multa de 50% revela uma inadmissível sanção política em detrimento do cidadão que, de boa-fé, procurou legitimamente defender interesses e direitos que supunha ter.Vale lembrar, neste ponto, que o E. Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente afastando do ordenamento jurídico brasileiro normas que trazem, em seu bojo, punições políticas que objetivam obstar o exercício regular de direitos fundamentais por parte da sociedade. A corroborar, seguem trechos da ementa proferida na ADI 173, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão do Plenário de 25/09/2008:EMENTA: CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR. 1º A 3º, E ART. 2º.(...)2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição (...).4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários (...).No caso em epígrafe, o legislador infraconstitucional, premido pela falta de estrutura da Receita Federal para analisar satisfatoriamente todos os pedidos de ressarcimento e compensação que chegam aos seus órgãos, procura obstaculizar, por via oblíqua, o direito que cada contribuinte que julgue ter crédito contra a Administração tem de pleitear o ressarcimento do indébito tributário, direito este, aliás, expressamente previsto pelo caput do mesmo artigo 74 da Lei n.º 9.430/96. Em outras palavras, ao invés de aparelhar devidamente os órgãos administrativos responsáveis pelo deferimento dos pedidos de ressarcimento ou homologação das compensações, veio a Lei n.º 12.249/10 introduzir no ordenamento jurídico multa isolada de 50% nos casos de indeferimento de ressarcimento ou não homologação de compensação, trazendo o claro intuito de desencorajar os contribuintes de se valerem de seu legítimo direito de pleitearem frente a Administração direitos que supõem ter. Levando-se em conta ainda o confuso, prolixo e complexo cipoal de leis tributárias vigentes no país, que exigem a contratação de profissionais especializados para a defesa dos interesses dos contribuintes, e resta ainda mais nítida a nocividade da multa trazida pela Lei n.º 12.249/10, a penalizar com rigor inclusive os contribuintes de boa-fé.Como se não bastasse, vislumbra-se nas alterações introduzidas no artigo 74, 15 e 17, da Lei nº. 9.430/96 uma grave afronta ao direito constitucional de petição, previsto expressamente no artigo 5º, inciso XXXIV, a, da Carta Magna:XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;O direito de petição concede ao cidadão o amplo direito de peticionar aos Poderes Públicos na defesa de seus interesses, sendo dele decorrência o direito dos contribuintes de terem livre acesso aos órgãos públicos requerendo, pela via apropriada, o ressarcimento ou compensação de eventual direito creditório que possuam em face da Fazenda Pública.Outrossim, a multa combatida nos autos ofende também o princípio do devido processo legal, manifestado no direito de os contribuintes acessarem as competentes repartições públicas para o controle da validade de eventuais créditos e débitos tributários, direito este que indiretamente procura obstar a nefasta penalidade.Por fim, ressalva-se que as normas combatidas no presente mandamus não devem ser tidas como inteiramente inconstitucionais, mas apenas devem ser afastadas, via interpretação conforme a Constituição, em se tratando de contribuintes que, de boa-fé, pleiteiam na via administrativa direitos que supõem ter, relacionados a restituição ou compensação de indébitos tributários. Assim, nada obsta que, uma vez apurada administrativamente pela autoridade competente a má-fé do contribuinte, a novel redação dada pela Lei n.º 12.249/10 ao artigo 74, 15 e 17, da Lei nº. 9.430/96 seja regularmente aplicada, combatendo a ausência de boa-fé de referido contribuinte por meio da aplicação de multa isolada de 50% ou, caso se constate a falsidade da declaração, de 100%, o mesmo valendo para as normas da IN SRF nº. 1.067/2010 que alteraram os artigos 29-A e 35, I, da IN SRF 900/2008.Conforme sustenta o Juiz Federal Andrei Pitten Velloso no irretocável artigo Multa por indeferimento administrativo?, de 03 de setembro de 2010 (acessado em http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5984):(...) Não há problema algum em se estabelecer penalidade pesada, de 100% do valor postulado, para ressarcimentos obtidos com falsidade. Trata-se de prática criminosa, que deve ser reprimida com rigor.O problema é a estipulação de penalidade para os pedidos de ressarcimento que venham a ser indeferidos.A multa isolada de 50%, prevista no 15, é sem dúvida alguma uma penalidade. No entanto, as penalidades somente podem ser impostas para coibir atos ilícitos, jamais para penalizar o exercício regular de um direito.(...)Tal preceito somente pode subsistir se receber interpretação conforme a Constituição, que restrinja a sua aplicação às hipóteses em que o pedido de ressarcimento é efetuado com visível má-fé.De acordo com esta linha interpretativa, a multa isolada de 50% seria aplicada àqueles casos em que o contribuinte efetua pedido de compensação flagrantemente descabido, a ponto de evidenciar que almeja apenas postergar indevidamente o pagamento de tributo ou locupletar-se ilicitamente à custa do Erário. Isso poderia ocorrer, por exemplo, quando é postulada a restituição de indébito em duplicidade. Jamais, contudo, quando o requerimento é efetuado com base em dados idôneos e a restituição é plausível.(...)Dessa forma, a ameaça criada pela Lei 12.249/10 atingiria um de seus objetivos precípuos, fazer com que o Fisco não seja obrigado a analisar e satisfazer inúmeras pretensões legítimas dos cidadãos, o que reduziria a sua carga de trabalho, majoraria a arrecadação tributária, mas em contrapartida ofenderia escancaradamente a Constituição, violando não apenas as garantias constitucionais do direito de petição e do devido processo legal, mas também a interdição de arbitrariedade, que rege toda a atividade estatal.Mister, portanto, atribuir interpretação conforme a Constituição ao art. 74, 15, da Lei 9.430/96, de modo a exigir a configuração da má-fé do requerente para que se possa aplicar a multa isolada de 50%. Caso contrário, restaria configurada a sua inconstitucionalidade, pois num Estado Democrático de Direito não há espaço para a arbitrária punição ao exercício regular de direitos dos cidadãos.Em síntese, conclui-se que a alteração introduzida pela Lei n.º 12.249/10 no artigo 74, 15 e 17, da Lei n.º 9.430/96, caso aplicada nos estritos termos legais, acabaria por atingir contribuintes de boa-fé, padecendo, neste ponto, de inequívoca inconstitucionalidade, por violar o exercício regular do direito de petição e o devido processo legal, ambos assegurados expressamente pela Carta Magna. Por conseguinte, há de ser feita interpretação conforme a Constituição de referidos dispositivos, bem como da IN SRF nº. 1.067/2010 (que alterou os artigos 29-A e 35, I, da IN SRF 900/2008), a fim de que somente se apliquem caso seja reconhecida administrativamente, pela autoridade competente, a má-fé do contribuinte quando do pedido de restituição ou de compensação, devendo ser-lhe assegurado, em qualquer caso, o exercício do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar, para suspender os efeitos do artigo 74, 15 e 17, da Lei n.º9.430/96 (com a redação dada pelo artigo 62 da Lei n.º 12.249/10), a fim de que os associados da parte impetrante não se submetam à multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido ou de declaração de compensação não homologada, ressalvado o reconhecimento, pela autoridade competente, de má-fé do contribuinte quando do pedido de ressarcimento ou declaração de compensação, devendo ser-lhe assegurado, neste caso, o exercício do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo legal. Dê-se vista ao Ministério Público Federal, para se manifestar no prazo de 5 (cinco dias). Após, tornem conclusos para sentença.Oficie-se e intimem-se.

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